Статьи

Версия для печати

Все статьи | Статьи за 2002 год | Статьи из номера N3 / 2002

Договор траста и смежные правовые конструкции в международном частном и гражданском праве Республики Молдова

Институт траста был введен в отечественное гражданское законодательство Республики Молдова «в целях совершенствования правовой базы экономических преобразований в республике» Указом Президента Республики Молдова «О доверительной собственности (трасте) от 16 февраля 1994 г. № 48[1]. В частности, было установлено (ст.2), что доверительной собственностью (трастом) являются правоотношения, возникающие в результате заключения договора об учреждении траста между учредителем траста и доверительным собственником в пользу бенефициария траста. Причем, бенефициарием траста может быть учредитель траста или другое лицо (лица), определенное им в договоре. Как показала практика при реализации этого документа возникло множество практических и теоретических проблем, как в отношениях между различными субъектами правового регулирования[2], так и нестыковки отдельных понятий, принципов, правовых конструкций: институтов, норм и договоров и т.п.

Так, например, Национальная комиссия по рынку ценных бумаг 8 июня 2000 г. на очередном заседании приняла экстремальное решение — запретить сделки с акциями клиентов трастовых компаний[3]. Соответствующие предписания получили независимые регистраторы, Фондовая биржа и сами трастовые компании (ТК). Был разработан проект решения, альтернативный принятому, в котором предусматривалось приостановить деятельность всех трастовых компаний на три месяца и лишить менеджеров лицензий[4]. На этом же заседании было отмечено, что единственным документом, который регулирует деятельность ТК, является вышеупомянутый президентский указ, принятый в феврале 1994 года[5]. Почему это происходит, попытаемся разобраться с научной точки зрения.

Дело в том,что траст происходит из англо-американского права и является одним из егоцентральных институтов. В отличие от отечественного права собственности (т. е.правомочий владения, пользования ираспоряжения), собственность[6] вдоговоре траста расщеплена: правособственности на объект операций принадлежит одному лицу (учредителю траста),право извлечения доходов — другому (управляющему или доверительному собственнику),а право их получения — третьему (бенефициару).

Вангло-американском праве вообще насчитывают 10-12 правомочий собственника,находящихся одновременно в разных сочетаниях у различных лиц. Так, одно изопределений права собственности (А. Оноре) содержит 11 элементов:

  1. право владения (исключительного физического контроля над вещью);
  2. право личного пользования;
  3. право управления;
  4. право на доход;
  5. право на капитал (отчуждение, растрачивание, уничтожение, изменение вещи);
  6. право на иммунитет от экспроприации;
  7. право передавать вещь;
  8. отсутствие срока права собственности;
  9. обязанность не использовать вещь во вред другим;
  10. ответственность в виде взыскания вещи за долги;
  11. право на остаточный характер (возможность восстановления нарушенных прав собственности).

Как нампредставляется, многие вышеперечисленные правомочия собственности встречаются ив нашем законодательстве, но не соответствуют рыночным условиям и, поэтому,необходимо по-новому пересмотреть сами эти понятия.

Например,понятия «право на доход»; «право на капитал (отчуждение, растрачивание,уничтожение, изменение вещи)»; «право на иммунитет от экспроприации»; «правопередавать вещь»; «отсутствие срока права собственности»; «обязанность неиспользовать вещь во вред другим»; «ответственность в виде взыскания вещи задолги»; «право на остаточный характер(возможность восстановления нарушенных прав собственности)» вроде бы и не новынашему гражданскому законодательству, но требуют наполнения новым содержанием,приведения их в соответствие с юридическими принципами международногочастного права (в особенности торговогоправа): свобода заключения договоров и их приоритет перед изменениями взаконодательстве; защита обоснованных ожиданий; защита от мошенничества излоупотреблений; сокращение издержек обмена[7].

Системареализации вышеупомянутых правомочий и интересов должна иметь объективнуюлегитимность: права собственности должны входить в сферу законодательногоопределения, однозначно трактоваться; четкое определение и разграничение правсобственников не должно препятствовать эффективному обмену правамисобственности[8],что, на наш взгляд, тормозит внедрениеэффективного траста не только в нашей республике, но и в целом впостсоциалистических государствах.

В отличие отангло-американского права, континентальная (романо-германская) практика в целом(включая постсоциалистические государства), где есть понятие полного правасобственности, сосредоточенного исключительно у одного лица, к этому вопросуподходит иначе. В общем случае, она рассматривает два вида доверительныхопераций: не связанные с управлением чужим имуществом (в основном брокерскиеоперации) и связанные с ним[9].

Правоваяприрода доверительных операций первого типа очевидна: банк действует каккомиссионер или поверенный своего клиента — тогда как для второго типа онаразлична в странах континентального и англо-американского права.

По французскому Гражданскомукодексу (ст. 544) собственность — это право пользоваться и распоряжаться вещамив наиболее абсолютном виде (аналогичная формулировка, «по своему усмотрению», вГермании, п. 903 Гражданского уложения). Это право состоит из трехсоставляющих: права пользоваться, получать плоды и распоряжаться, или, полатыни, usus, fructus и abusus. Владение — это обладание или пользование вещьюили правом, которые мы осуществляем сами или другим лицом от нашего имени (ст.2228 ГК Франции). Владение имеет место, когда владелец имеет над вещью corpus иanimus, т.е. не только контроль над вещью, но и желание вести себя каксобственник. Отсюда видно, что ни один из участников договора траста не обладаетполноценным правом собственности. А вот правом владения могут в разной степениобладать учредитель или бенефициар, исходя из отзывности траста и степенидоступности имущества траста для них, то есть из конкретного ТД. Таким образом,можно сказать, что управляющий имеет одновременно usus и abusus, тогда какбенефициар вроде бы должен иметь fructus, но никто не докажет, что он егореально имеет.

Континентальнаянаука крайне негативно относится к «расщепляющей» право собственноститрактовке. Так, по признанию Айзенменгера, отношение, при котором собственник передает свои права кому-либодругому, в Германии кажется абсолютно невозможным, чуждым реальному положениюдел (wirkhchkeitsfremd), если еще и не подозрительным[10].

В Молдове ив России, да и в других странах СНГ действует в основном континентальнаясистема права, где у собственника триада правомочий: владения, пользования,распоряжения, которые, на наш взгляд устарели по своему содержанию. Но по волесобственника и в предусмотренных им пределах его полномочия могут, порознь иливсе вместе, принадлежать и иному законному владельцу, например, при передачеэтого имущества в аренду (ст. 209.2 ГК РФ) или в доверительное управление (ст.209.4ГК РФ), что не влечет перехода права собственности на переданное имущество.Характеристика права собственности как триады правомочий впервые появилась вСводе законов Российской империи, откуда перешла в ГК СССР 1922 и 1964 гг., азатем нашла свое отражение и в ГК Молдавской ССР 1964 г.

Собственникав российском ГК характеризует возможность осуществлять эти правомочия по своемуусмотрению (ст.209.2), руководствуясь исключительно собственными интересами.При анализе российского и молдавского траста видно, что единое правособственности расщеплено и назвать одного собственника невозможно. Хотя«учредитель траста владеет имуществом в силу права собственности», кдоверительному лицу (в Молдове это доверительный собственник) «переходятимущество и все связанные с ним имущественные и личные неимущественные права,принадлежащие учредителю» (пп. 8 и 9 Указа Президента РФ № 2296 и ст.6 УказаПрезидента РМ № 48). Но и доверительный собственник не становится полноценнымсобственником, ибо «вправе владеть и распоряжаться доверенным имуществомисключительно в интересах бенефициара» и «только с целью управления им всоответствии с условиями договора об учреждении траста» (п. 9 Указа Президента РФ № 2296 и ст. 6 УказаПрезидента РМ № 48).

Рядроссийских авторов тем не менее считает, что доверительное управление — лишьспособ реализации собственником своего правомочия распоряжения, но неустановление нового права собственности. Учредитель доверительного управленияпо их трактовке сохраняет полностью свое право собственности. Поэтомудоверительное управление не имеет-де ничего общего с институтом доверительнойсобственности (траста), который пытались внедрить в отечественноезаконодательство (а именно Указ № 2296) под влиянием чуждых емуангло-американских подходов[11].

Однаконекоторым авторам из различных мнений о правовой природе траста ближеконцепция, по которой ДУ признается обязательственным правом с некоторымивещно-правовыми элементами. Так, например, А.С. Генкин рассматривает траст «вслед за вырастившей егоанглоамериканской доктриной как распределение прав, следующих из широкогоопределения права собственности, и вытекающих из них интересов между какминимум тремя субъектами»[12]. Этамодель, на его взгляд, «точнее всего описывает жизненные реалии участниковдоговора траста, в том числе и в России. Считаем, что траст в России долженнаиболее полно совпадать с институтом траста «оригинала», т.е.англо-саксонского права, а не быть компиляцией из опыта учителей и потугучеников (стран континентального права, которые, подобно России, осваивают этотне органичный для них институт)»[13]. И сним вполне можно согласиться.

Вангло-американском праве отношения учредителя траста и управляющегопредполагают высокую степень доверия. При применении же концепции траста вМолдове или России встают два главных вопроса. Кто становится (или остается)собственником, использующим свое имущество по своему усмотрению и несущим бремяи риск такого использования? И как собственнику и бенефициару проконтролироватьдействия доверенного лица, имеющего все возможности использовать чужоеимущество в своих интересах?

Возможныйответ только один — принятие концепции расщепленного права собственности ианализ взаимного положения доверителя и доверительного собственника (ДС) применительно к конкретному трастовомудоговору и к ситуации, описываемой конкретным законодательным актом (благо, вРеспублике Молдова часть доверительных отношений описывают законы, скроенные поангло-американской мерке, часть — скопированные с романо-германской правовойконцепции.)

Такой, вопределенной мере прагматический, подход полностью соответствует и общемупостулату теории права собственности, что спецификация прав собственностидолжна идти до того предела, где дальнейший выигрыш от преодоления их«размытости» уже не будет окупать сопутствующих издержек (теорема Коуза).

Траст какспособ обретения имущества имеет много общего с институтами наследования,дарения, ссуды, доверения, агентирования, поручения, хранения, комиссии ивладения не только в отечественном гражданском праве, но и в международномчастном праве[14].

Договортраста и доверенность. Большой объем полномочий может быть передандоверительному собственнику по доверенности. Доверенность по английскомупрецедентному праву наделяет поверенного (солиситора) полномочиями пораспоряжению делами компании, за что доверитель ему платит вознаграждение.Предусмотрены, например, доверенности: на общее управление делами доверителя;на передачу правового титула на землю и на получение покупной суммы; наинкассацию долгов; на получение наследства; на получение судебных полномочий науправление имуществом. Если на ТК оформляется доверенность, она становитсяповеренным, агентом принципала, совмещая юридические функции с хранениемимущества и управлением им. Почему бы в новом гражданском законодательстве РеспубликиМолдова не расширить перечень подобных объектов доверенности или трастовогодоговора.

Договор траста и комиссия/поручение. В западной практике ТК может выступать в двух ролях: как попечитель,который самостоятельно распоряжается имуществом настоящих владельцев, причемсобственность для совершения сделок с ней и управления регистрируется на имяпопечителя; и как агент, который выполняет по поручению клиентов отдельныеоперации с их собственностью, не имея права самостоятельно ею распоряжаться.

В молдавском«дотрастовом» законодательстве и действующем ГК применялись и пока применяютсядоговора комиссии (комиссионер по поручению комитента за вознаграждениесовершает одну или несколько сделок от своего имени за счет комитента — ст. 422ГК РМ) и поручения (поверенный за вознаграждение обязуется совершить от имени иза счет доверителя определенные юридические действия — ст. 413 ГК РМ).Сопутствующие операции оформлялись договорами подряда (аналитические, бухгалтерские,информационные услуги, услуги трансферт-агента и пр.) и банковского счета(ведение счетов для клиента). Но в отличие от траста, при комиссии илипоручении нет расщепления прав собственности. Комиссионер и поверенный не имеютдоговорных отношений с третьим лицом — бенефициаром. Доверитель и комитент даютсвоим представителям обязательственные полномочия на передаваемое им имущество(и всегда могут их отозвать в одностороннем порядке), тогда как по договорутраста имущество передается в вещное право, доверенное лицо (или доверительныйсобственник) им самостоятельно оперативно распоряжается. Комиссионер нестановится собственником покупаемого им имущества. Комиссия — это способорганизовать немедленный переход к комитенту приобретенных для него комиссионеромправ собственности. Цель договора траста же — позволить ДС (ДЛ) в течениеопределенного срока управлять этой собственностью. Ему, заметьте, а неизначальному собственнику. Вот в чем основное отличие. Как нам представляется вновом молдавском ГК следует более тщательно проработать раздел «вещное право»,а также сходные с договором траста правовые конструкции: институты и договоры.

Траст, гдебенефициар одновременно является и учредителем, близок к институту поручениябез представительства, в т.ч. к комиссии. Но траст отличается от поручения безпредставительства и по процедуре перехода прав собственности, и по процедуребухгалтерского учета.

Ответственностьперед третьими лицами за ущерб в процессе управления имуществом лежит припредставительстве — на принципале, в трасте — на ДС, а в ДУ она по условиямдоговора может быть возложена на одну сторону или на обе в определенных долях.Кроме того, отношения представительства, в отличие от траста, прекращаются всилу смерти, ликвидации, одностороннего заявления любой из сторон.

Договортраста и завещание. Принципиальная разница между ними в том, что договор трастапредоставляет учредителю право оговорить условия, только при соблюдении которыхбенефициар получит свои дивиденды. Завещание же не дает возможности послесмерти навязать наследникам свою волю, определив их образ жизни (ст.ст.568,569, 571 ГК РМ).

Договортраста и договор банковского счета. Клиент в банке имеет полное правораспоряжения денежными средствами. В трасте владелец передает право распоряжениясвоими средствами ТК. Расчетное обслуживание клиента, с сохранением им статусараспорядителя средств, — исключительная прерогатива банка. Однако, до сихпор, некоторые авторы огульно смешиваюттраст и банковское дело в целом. Так, один российский источник утверждает, чтовсе трастовые услуги — суть банковские, так как такие функции, как учетопераций, хранение ценностей в сейфах, депозитные операции, финансовый анализ идругие, выполняются банками[15].Налицо просто логически ошибочная экстраполяция. Другой классифицирует«доверительные (комиссионно-посреднические)» услуги как один из трех видовбанковских услуг, наряду с пассивными (привлечение средств) и активными(размещение средств)[16]. Иесли в активных операциях выделяют операции, проводимые банком за свой счет, атакже за счет и по поручению клиента, то доверительные операции проводятся попоручению клиента и на комиссионных началах. Это и есть, считает авторуказанной статьи, т.н. «чистые» банковские услуги.

В законах Республики Молдова, регулирующих деятельность банков не предусмотрено ни одной нормы касающихся трастовых операций, а как обстоит дело по этому вопросу в РФ. «Тем же ложным путем пошли составители Закона РСФСР «О банках и банковской деятельности в РСФСР»: пункт «л» ст. 5 Закона определил трастовые операции банков как операции по привлечению и размещению средств и управлению ЦБ по поручению клиентов. Неудачное определение: оно отнесло к трасту и традиционные депозитно-кредитные операции банков»[17]. Как видим и в законодательстве РФ не все еще урегулировано правильно.

Можноувидеть также некоторую аналогию отношений ДУ с отношениями должника икредитора. С той разницей, что, вo-первых, должник не обязуется использоватьзанятое имущество в интересах кредитора, а во-вторых, что кредитор и должник —независимые лица, а ДС — наемное лицо,служащее собственнику капитала.

Договортраста и особые случаи управления. В действующем законодательстве имеются нормыпо отношениям, сходным с ДУ. Так, по ст. 19 ГК РМ г. для охраны имуществабезвестно отсутствующего для действий в его интересах назначался опекун. Вновом ГК РФ предусмотрено также ДУ имуществом патронируемого, подопечного,временно отсутствующего.

Расширительноетолкование также относит к сфере ДУ действия ликвидационной комиссии приликвидации предприятия, временной администрации по управлению кредитнойорганизацией, назначенного арбитражным судом для управленияпредприятием-должником арбитражного или конкурсного управляющего (ст. 12 и 2соответственно Закона о банкротстве РФ). Процедура ликвидации в Молдове (ст. 16Закона РМ «О банкротстве № 786 от 26.03.96[18])открывается одновременно с принятием соответствующего решения (пункт а) части (3) статьи 12 Закона, которое должносодержать:

  • запрещение должнику управлять своим имуществом;
  • предписание об управлении имуществом должника и назначение управляющего процедуры ликвидации (далее — управляющий), предложенного кредиторами (далее — кредиторы) или назначенного судебной инстанцией в случае, когда предложение не сделано или управляющий не соответствует требованиям части (3) статьи 22;
  • уведомление всех кредиторов должника об их праве обратиться в установленные сроки в судебную инстанцию с заявлением о своих финансовых требованиях и их обоснованием.

Послевступления в должность управляющий в соответствии с требованиями части (1)статьи 18: a) принимает имущество и документацию должника в соответствии с законом; b) производит инвентаризацию имущества должника и принимает меры по егосохранности; c) при необходимости опечатывает имущество, документы и регистры должника.

Управляющийосуществляет следующие основные функции:

  • распоряжается имуществом должника в соответствии с настоящим законом;
  • руководит деятельностью должника или осуществляет контроль за его деятельностью, если руководитель должника не был отстранен от управления;
  • имеет право оспаривать в судебной инстанции сделки должника, предусмотренные пунктом с) части (1) статьи 20;
  • принимает на работу и увольняет с нее работников в соответствии с трудовым законодательством;
  • осуществляет анализ финансового состояния должника, изучает обоснованность требований кредиторов, и представляет их судебной инстанции для утверждения;
  • формирует конкурсную массу, в том числе проводит работу по взиманию дебиторской задолженности;

Управляющийпроцессом банкротства (часть (1) статьи 22) назначается судебнойинстанцией по представлению собрания кредиторов. Судебная инстанция (часть (2) может самостоятельноназначить управляющего по требованию истца в 20-дневный срок с даты подачи заявления в соответствии с положениями части (1)статьи 8 Закона.

Процедура ликвидации(ст. 16) открывается одновременно с принятием соответствующего решения (пункт а) части (3) статьи 12 ЗаконаРМ «О банкротстве» №786 от 26.03.96[19],которое должно содержать:

  • запрещение должнику управлять своим имуществом;
  • предписание об управлении имуществом должника и назначение управляющего процедуры ликвидации (далее — управляющий), предложенного кредиторами (далее — кредиторы) или назначенного судебной инстанцией в случае, когда предложение не сделано или управляющий не соответствует требованиям части (3) статьи 22;
  • уведомление всех кредиторов должника об их праве обратиться в установленные сроки в судебную инстанцию с заявлением о своих финансовых требованиях и их обоснованием;

Действияпосле принятия решения об открытии процедуры ликвидации (ст.18) (1) Послевступления в должность управляющий:

  • принимает имущество и документацию должника в соответствии с законом;
  • производит инвентаризацию имущества должника и принимает меры по его сохранности;
  • при необходимости опечатывает имущество, документы и регистры должника;

Управляющийосуществляет следующие основные функции:

  • распоряжается имуществом должника в соответствии с настоящим законом;
  • руководит деятельностью должника или осуществляет контроль за его деятельностью, если руководитель должника не был отстранен от управления;
  • имеет право оспаривать в судебной инстанции сделки должника, предусмотренные пунктом с) части (1) статьи 20;
  • принимает на работу и увольняет с нее работников в соответствии с трудовым законодательством;
  • осуществляет анализ финансового состояния должника, изучает обоснованность требований кредиторов, и представляет их судебной инстанции для утверждения;
  • формирует конкурсную массу, в том числе проводит работу по взиманию дебиторской задолженности;

Управляющийпроцессом банкротства (ст. 22): (1) Управляющий процедурой ликвидации назначаетсясудебной инстанцией по представлению собрания кредиторов (Часть 1 ст. 22изменена законом РМ № 1254-XIII от 16.07.97)

(2)Судебная инстанция может самостоятельно назначить управляющегопо требованию истца в 20-дневный срок с даты подачи заявления в соответствии сположениями части (1) статьи 8. (Часть 2 ст.22 в редакции Закона № 310-XIV от10.03.99).

В этихслучаях, так же как и при управлении инвестиционным фондом, строго говоря, несоблюдаются все признаки ДУ[20], вособенности по принципам обособления имущества, проведения сделок от своегоимени, а в случае конкурсного управляющего — еще и в силу его подконтрольностисобранию кредиторов. Это особые случаи управления, которые, возможно, напрактике, видоизменяясь, ассимилируются в правовое поле трастовых отношений.Право оперативного управления (ст. 90.1 ГК РМ, ст. 48 ОГЗ РФ и ст. 5 Закона «Особственности в РСФСР») отличают от траста возможность собственника наделятьэтим правом только финансируемые им некоммерческие учреждения и его право влюбое время изъять и перераспределить имущество по своему усмотрению.

Очень близкок праву собственности — право полного хозяйственного ведения (ПХВ, ст. 47 ОГЗ ист. 5 Закона о собственности РФ). ПХВ применимо лишь к сложным хозяйственнымкомплексам: для управления ими законы требовали от собственника создаватьспециальное юридическое лицо, что можно не делать, учреждая траст. Но именноопределяя ПХВ, законы ставят систему ограничений прав собственности, включаяправо собственника на долю дохода с имущества, а также разделяютответственность собственника и созданного им юридического лица. Содержаниеправа ПХВ и права ДЛ на имущество в трасте фактически совпадают. Такого мненияпридерживаются, например, В. А. Белов и проф. Е. А. Суханов.

Договор опередаче имущества в траст можно юридически трактовать как договор о совместнойдеятельности без создания нового юридического лица (договор простоготоварищества), с условием о деятельности управляющего от своего имени и бездоверенности и сохранении частной собственности учредителя траста напередаваемое в траст имущество.

Прочие паратрастовые отношения собственности.

В рядезападных стран менее остро и противоречиво, чем в Молдове, но также существуетделение на траст в строгом смысле слова и доверительные операции (fiduciaryrelationships, «доверительное управление»), где управляющему имуществом непередается право собственности. К группе отношений доверительного управленияотносятся исполнение завещаний, голландский Bewind, германский Ermaechtigungs—и Vollmachtstreuhand (передача имущества в распоряжение управляющего имповеренного), коллективное представительство держателей облигаций (в Бенилюксеи Франции) и сертификатов FCP (Бельгия, Франция). Однако, траст, возможно,лучше описывал бы эти отношения, чем бытующая в этих странах искусственнаяконструкция неделимой совместной собственности. (Есть и обратный пример: вГермании и Голландии трастовыми, помимо традиционных доверительных операций,считаются еще и некоторые чисто юридические, в нашем понимании, услуги.)

Дляиллюстрации: в Швейцарии суд постановил, что не относятся к трасту действия поисполнению завещаний. У администратора завещания нет реальных прав на имуществонаследства (а это главный критерий), а лишь простые права распоряжения. (ДелоФидес, 1974 г.) Вопрос корреляции институтов траста и ДУ в России подробнорассмотрен ниже.

Интереснаситуация в бельгийском праве, где траст существует в очень усеченном видефидеикомисса. Так, при наследовании там доверенное лицо выступает как простойпосредник, обязанный передать имущество настоящему бенефициару. По этой логике,и банкир, учитывающий вексель, является доверенным лицом и должен, погасиввексель и, вычтя свою комиссию, дослать клиенту разницу. Не называясь трастом,носит, однако, доверительный характер передача биржевому брокеру по договорукомиссии права сгруппировать несколько частных вкладов и вложить от своегоимени для получения более выгодных ставок.

Многие страныи регионы, в том числе и романской системы права, признали институт траста(Венесуэла, Квебек, Луизиана, Шотландия, Панама, Швейцария, Израиль, Шри Ланка,Лахтенштейн, Джерси, Люксембург, Италия, Нидерланды, Эфиопия, Армения, Украина,Бразилия, Мексика, ЮАР, Монако): Гаагская конвенция по международному частномуправу в 1980 г. вписала в свою повестку дня обеспечение признания трастастранами различных систем права, и в результате 4 лет работы мировомусообществу была предложена для ратификации Гаагская конвенция по международномучастному праву по вопросам признания трастов. Ратифицируя ее, государство (еслине делает специальных оговорок) обязуется признать все виды трастов, указанныев ней, независимо от даты учреждения. Конвенция охватывает трасты, учрежденныедобровольно и в письменном виде, а также созданные по решению суда. Касаетсятрастов и Гаагская конвенция 1989 г. о наследовании имущества умерших лиц.Трасты, созданные в странах с гражданским правом, попадают под действие Римскойконвенции о праве по договорным обязательствам. Собственно трасты подчиняютсяположениям Конвенции Европейского Сообщества о юрисдикции и признаниидоверенных лиц[21].Она дает полный перечень случаев, когда ДЛ может быть привлечено кответственности по законам другой страны.

Например,Швейцария не ратифицировала Гаагскую конвенцию, но по Статуту о частноммеждународном праве 1987 г. ее суды признают трасты, если те создаются согласнонормам прецедентного права в их юрисдикции. Кстати, в Швейцарии траст (точнее,«фидуциарный акт») был признан судом лишь в 1905 г.

В Монакоможно учредить так называемый траст волеизъявления (214 Will Trust)[22],которым следует распоряжаться в соответствии с законодательством страныучредителя. Подобная норма введенная в Молдове могла бы способствовать, скажем,учреждения трастов из Нидерландов и других государств, где развито трастовоезаконодательство.

В Гернситраст законно может быть создан в соответствии с законами Гернси[23],страны учредителя, а также любой страны, выбранной им и указанной в ТД. То естьзаконы одной страны позволяют учредителю создать траст и вложить в негоимущество, а законы другой (Гернси) установят режим передачи имущественных правучредителя. (На Джерси законен траст [24]правоспособного нерезидента, лишь если он ничем не противоречит законам странынерезидента.) По Дополнительному закону о наследовании 1990 г. каждый может по своему желаниюпереводить имущество, «минуя» законных наследников, в траст.

Таким образом, необходимо присоединится к вышеупомянутым конвенциям, а также наполнить действующее гражданское законодательство (хотя бы применительно к договору траста и смежным правовым конструкциям) новым содержанием или уточнить некоторые (или недостающие) элементы права собственности: право на капитал (отчуждение, растрачивание, уничтожение, изменение вещи); право на иммунитет от экспроприации (как нам представляется, недостающий элемент); право передавать вещь; отсутствие срока права собственности (требует развития); обязанность не использовать вещь во вред другим; ответственность в виде взыскания вещи за долги; право на остаточный характер (возможность восстановления нарушенных прав собственности) (требует усиления).

[1] См.: Monitorul oficial al Republicii Moldova, № 3/53 от 30.03.1994 г.

[2] До сих пор менеджеровуправляющих компаний таких крупных инвестфондов, как «Экситон-бон», неотстраняли от управления активами. Даеще с лишением на три года права деятельности на рынке. Да еще с угрозойуголовного преследования. А поводом дляэтого стала сделка РЕПО, заключенная 10 апреля между фондом и трастовой компанией «Мобиас-траст». Тогда через биржубыло продано 787 тысяч акций АО«Кармез» по цене 1,36 лея за штуку на общую сумму 1,07 млн леев. Доходность этой сделки для покупателя составила 36%, что в денежном выражениивылилось в сумму 124 тыс. леев.Буквально через несколько дней НКЦБ запретила сделки РЕПО с акциями, принадлежащими профучастникам. Счет«Мобиас-траст» в реестре «Кармеза» былзаблокирован, а 10 июля, когда истек срок действия договора, время исполнения сделки было продлено (с письменного согласия НКЦБ) еще на три месяца— до 10 октября.// Газета Логос-пресс №27 (379) от 28 июля 2000 г.

[3]Национальная комиссия по ценным бумагам являетсяорганом публичного управления, осуществляющим регулирование, надзор, контроль за рынкомценных бумаг и деятельностью его участников. Она вправе принимать соответствующие решения,предоставлять льготы, осуществлять вмешательство, контроль,налагатьзапреты, дисциплинарные и административные взыскания в соответствиис законодательством.— См.: Закон Республики Молдова «О Национальной комиссии по ценным бумагам» Nr.192-XIV от 12.11.98 — Monitorul oficialal Republicii Moldova № 22-23/91 от 4.03.1999 г.

[4]См.: Логос-пресс №23 (375) — 16 июня 2000 г.

[5]«Как говорится, так долго не живут. Темболее первичные нормативные акты, принятые еще во времена исторического материализма, т.е. доприватизации. Шесть лет «беззакония» в этой области выявили следующиетенденции: менеджеры компаний беззастенчиво вознаграждают себя ежегодными 5% от управляемых активов,не принося никакой прибыли клиентам;учредителям траста вместо более-менее приличных акций подсовываются полные неликвиды; активы АО,контрольными пакетами которых управляюттрастовые компании, передаются в некие ассоциации, после чего остальные акционеры фактически теряют к ним доступ». — См. там же.

[6]Создатели современной теории права собственности (Коуз, Алчян и др.) подхватилии развили идею, высказанную в XIX веке Бем-Баверком, что «не ресурс сам по себеявляется собственностью; пучок или доля прав по использованию ресурса — вот чтосоставляет собственность» — См. об этомподробно: Капелюшников Р.И. Экономическая теория прав собственности. // М.: АНСССР, ИМЭиМО, 1990. С. 8.

[7]Подробно об этих принципах см.: Игнатьев В.П. Международные конвенции иторговое право Республики Молдова: анализ и развитие. — Кишинэу, 1997.-(Обзор.Информ/МолдНИИТЭИ), с.15-20 и др.

[8] Honore A.M. Ownership, in:Oxford Essays on Jurisprudence. Oxford, 1961 — Генкин А.С.Система рыночных интересов и социальная гармония. // Вопросы экономики. 1992. №6.

[9]Управление чужим имуществом — инициативная самостоятельная деятельностьуправляющего, направленная на сохранение и (или) приумножение объектауправления, а в отдельных случаях — на предотвращение или уменьшение убытков.Она может включать разумное расходование средств на эксплуатацию имущества,уплату налогов, сборов, найм работников. Она часто не направлена на получение прибылии не является предпринимательством.

[10] Eisenmenger H. Trustgeschaeft und Vermoegensverwaltungdurch Kreditinstitute. Die Voraussetzungen fuer eine Uebernahme desTrustgeschaeftes amerikanischer Banken in das deutsche Bankgeschaeft. Franlrfurta. M., Fritz Knapp Verlag, 1966.

[11]См: Комментарий части первой Гражданского кодекса Российской Федерации. — М.:Редакция журнала «Хозяйство и право», Фирма «Спартак», 1995, с.271.

[12]См.: Генкин А.С. Эффективный траст: опыт Западной Европы и российская практика.— М.: Издательский Дом «АЛЬПИНА», 1999, с.21.

[13]См.: там же, с.22.

[14]Предмет международного частного права составляют гражданские правоотношения,осложненные иностранным элементом.

[15]Юровицкий В.М. Банки и небанковские финансовые учреждения. // Банковское дело.1994. № 5.

[16]Жуков А. Трастовые операции коммерческих банков. // Финансовая газета. 1992. №№39,44-46.1993. №№ 1, 33, 35.

[17]См.: Генкин А.С.Указ. соч., с. 29.

[18] См.: Monitorul oficial, Nr.58/583 от 5.09. 1996 г.

[19] См.: Monitorul oficial, Nr.58/583 от 5.09. 1996 г.

[20]Комментарий к гражданскому кодексу Российской Федерации части второй(постатейный), М.: Инфра-М, 1996. Под ред. Г. Трахтенгерпа. С. 613-614.

[21]Кроме этого документа в ЕС принята Директива 1985 г. (UCITS)— Положения овзаимном инвестировании посредством обращаемых ценных бумаг.

[22]В переводе на русский язык — Закон 214 о трастах 1936 года.

[23]См.: Закон о трастах 1989 г. с поправками от 1990 г.

[24]См.: Закон о трастах 1984 года с дополнениями от 1989 и 1991 г.

Отдельные номера журналов Вы можете купить на сайте www.5B.ru
Оформление подписки на журнал: http://dis.ru/e-store/subscription/



Все права принадлежат Издательству «Финпресс» Полное или частичное воспроизведение или размножение каким-либо способом материалов допускается только с письменного разрешения Издательства «Финпресс».